해외법인설립, 델라웨어주 중심으로 살펴본 미국 법인 설립 단계별 전략

미국 자회사는 한국 본사와 구별되는 별도 법인을 미국에 설립하는 방식입니다.

미국법인이 직접 계약을 체결하고 사업상 권리와 의무의 주체가 되므로 원칙적으로 자회사의 채무와 본사의 채무 역시 구분됩니다.

반면 지점은 별도의 미국법인을 만드는 것이 아니라 한국법인이 미국에서 직접 사업을 수행하는 구조입니다.

따라서 미국 지점의 사업에서 발생한 계약상 권리·의무가 별도 자회사가 아닌 한국법인에 귀속된다는 점을 고려해야 합니다.

세무상 차이도 발생합니다.

미국 국세청(IRS)은 외국법인이 미국에서 사업을 수행하는 경우 일정한 요건에 따라 Form 1120-F를 통해 미국 내 사업과 관련된 소득 등을 신고하도록 하고 있으며, 미국 내 사업소득 가운데 일정 금액에는 미 연방세법 제884조에 따른 지점이익세가 적용될 수 있다고 안내합니다.

따라서 미국 진출 형태를 정할 때는 설립비용만 비교하기보다 미국 사업에서 발생할 법률관계를 한국 본사와 분리할 필요가 있는지까지 검토하는 것이 중요합니다.

미국에서는 어느 주에서 법인을 설립하고 어느 주에서 실제 사업을 하는지도 구분하여 살펴봐야 합니다.

예를 들어 델라웨어주 회사법 제132조는 델라웨어 법인이 주 내에 등록대리인을 두도록 규정합니다.

등록대리인은 소송서류 등 법적 통지를 수령하는 역할을 하며 델라웨어 내 일정한 물리적 주소를 갖춰야 합니다.

한국법인이 별도의 미국 자회사를 설립하지 않고 델라웨어에서 직접 사업하는 경우에도 현지 등록 문제가 발생할 수 있습니다.

델라웨어주 회사법 제371조는 다른 국가나 주의 법률에 따라 설립된 외국법인이 델라웨어 내 지점·대리인 등을 통해 사업하려면 주정부에 법인 존재증명서와 등록대리인 정보 등을 제출하여 사업자격을 갖추도록 규정하고 있습니다.

여기서 주의할 점은 델라웨어에 법인을 설립했다고 해서 미국 전역에서 별도 절차 없이 영업할 수 있다는 의미는 아니라는 점입니다.

실제 사업장이 있는 주의 법률에 따라 외국법인 등록과 사업허가 등이 추가로 요구될 수 있으므로 설립 주와 실제 영업지역을 함께 고려해야 합니다.

결국 미국 진출 형태를 결정할 때는 자회사와 지점의 법적 책임 차이뿐 아니라 설립 주, 실제 영업지역, 현지 등록 및 업종별 인허가까지 연결하여 검토해야 합니다.

이후 결정된 법인 형태를 토대로 한국 본사가 어느 정도의 지분과 경영권을 확보할 것인지 구체적인 투자·지배구조를 설계하게 됩니다

미국법인의 경영권을 설계할 때는 주주의 지분율과 이사회의 권한을 구분하여 살펴봐야 합니다.

예를 들어 델라웨어주 회사법 제141조(a)는 원칙적으로 회사의 사업과 업무를 이사회가 직접 관리하거나 이사회의 지휘 아래 관리하도록 규정하고 있습니다.

따라서 한국 본사가 미국법인의 지분을 보유하더라도 구체적인 회사 운영에는 이사회 구성과 의결구조가 중요한 영향을 미칩니다.

합작투자를 한다면 다음과 같은 사항을 사전에 정할 필요가 있습니다.

• 한국 본사와 현지 투자자의 지분율
• 각 주주의 이사 지명권
• 이사회의 정족수와 의결요건
• 대표자 및 주요 임원의 선임권
• 증자·신주발행 및 신규 차입
• 중요 자산의 처분이나 대규모 계약
• 지분양도 및 투자금 회수
• 의견 대립 시 교착상태 해결절차

델라웨어주 회사법 제218조도 주주들이 서면 합의를 통해 주식의 의결권 행사에 관한 약정을 체결할 수 있도록 규정하고 있습니다.

따라서 합작법인에서는 보유 지분뿐 아니라 실제 의사결정에 참여할 수 있는 권한을 어떻게 확보할 것인지까지 함께 설계하는 것이 중요합니다.

의사결정 구조를 충분히 설계하지 않으면 주주 간 의견 대립이 회사의 경영 자체를 중단시키는 교착상태로 이어질 수도 있습니다.

실제 델라웨어 형평법원의 Haley v. Talcott, 864 A.2d 86 (Del. Ch. 2004) 사건에서는 두 당사자가 부동산을 보유하는 유한책임회사(LLC)의 지분을 각각 50%씩 보유하고 있었습니다.

이후 두 사람의 관계가 악화되면서 해당 부동산의 처리 등을 두고 의견이 충돌했고, 어느 한쪽도 단독으로 주요 의사결정을 할 수 없는 상황이 발생했습니다.

당사자 사이에는 지분을 정리할 수 있는 계약상 장치가 있었지만, 이를 이용하더라도 탈퇴하는 당사자가 회사의 담보대출에 제공한 개인보증에서 벗어날 수 없는 문제가 있었습니다.

법원은 이러한 장치가 실질적인 해결책이 되지 못한다고 보았습니다.

결국 법원은 두 50% 구성원 사이에 해결할 수 없는 교착상태가 존재하고 그로 인해 회사가 운영계약에서 예정한 방식으로 기능하기 어렵다고 판단하여 델라웨어 유한책임회사법 제18-802조에 따른 회사의 해산을 명했습니다.

이 판결은 이후 델라웨어 법원의 교착상태 관련 사건에서도 인용되고 있습니다.

따라서 합작법인을 설립할 때는 50:50 지분구조 자체만 볼 것이 아니라 의견이 충돌했을 때 의사결정을 이어갈 방법과 한쪽이 투자관계에서 이탈할 수 있는 지분정리 절차까지 마련할 필요가 있습니다.

현행 「외국환거래규정」 제9-5조 제1항에 따르면 거주자가 해외직접투자를 하려는 경우 원칙적으로 정해진 외국환은행의 장에게 신고해야 합니다.

기업의 주채무계열 해당 여부 등에 따라 주채권은행·여신최다은행 또는 거주자가 지정하는 은행이 신고기관이 됩니다.

다만 모든 해외법인 투자가 반드시 투자금을 보내기 전에 신고해야 하는 것은 아닙니다.

같은 조 제2항은 일정한 해외직접투자에 대해서는 거래일부터 3개월 이내 사후보고를 허용하고 있으며, 여기에는 누적 투자금액이 미화 50만 달러 이내인 투자 등이 포함됩니다.

또한 「외국환거래규정」 제9-1조는 해외직접투자 신고절차를 이행하기 전이라도 미화 5만 달러 범위에서 지급할 수 있도록 하되, 계약 성립일부터 1년 이내에 신고 등의 절차를 이행하도록 규정하고 있습니다.

따라서 미국법인에 자금을 송금하기 전에는 투자금액과 지분 취득 방식, 사후보고 대상 여부를 확인하여 해당 투자에 적용되는 신고시점과 절차를 구분해야 합니다.

해외직접투자 신고를 마쳤더라도 이후 투자구조가 달라진다면 추가적인 외환절차를 확인해야 합니다.

「외국환거래규정」 제9-1조 제3항은 직접투자 신고를 한 사람이 신고내용을 변경하려는 경우 변경사항을 신고기관에 제출하도록 규정하고 있습니다.

한국은행 역시 해외직접투자로 취득한 현지법인의 주식 보유현황에 변경이 발생한 경우 지정거래외국환은행에 변경신고가 필요하다고 안내하고 있습니다.

예를 들어 한국 본사가 미국법인에 투입하기로 한 자금을 모두 자본금으로 출자하기로 신고한 뒤 실제로는 일부를 미국법인에 대한 대여금으로 지급하거나, 추가 투자 과정에서 본사의 지분율이 달라지는 경우에는 당초 신고한 투자내용과 실제 거래가 일치하는지 다시 확인할 필요가 있습니다.

따라서 해외법인설립 단계에서는 실제 지분 취득 구조와 투자금 송금 방식, 해외직접투자 신고내용을 함께 대조하고 이후 증액투자나 지분변경에 필요한 외환절차까지 관리하는 것이 중요합니다.

델라웨어주에서 주식회사를 설립하려면 「델라웨어주 회사법(Delaware General Corporation Law)」 제102조에 따라 설립증서를 주정부에 제출해야 합니다.

설립증서에는 법률에서 정한 주요 사항을 기재해야 합니다.

1. 회사명
2. 델라웨어주 내 등록사무소 주소
3. 등록대리인의 명칭
4. 발행할 수 있는 주식의 총수
5. 복수 종류의 주식을 발행하는 경우 각 종류별 주식 및 권리에 관한 사항
6. 설립자의 성명과 주소

또한 같은 법 제132조에 따라 델라웨어 법인은 주 내에 등록대리인을 유지해야 합니다.

(등록대리인은 회사에 대한 소송서류 등 법적 통지를 수령하는 역할을 담당합니다.)

따라서 한국 기업이 델라웨어주에 자회사를 설립할 때는 법인등록만 마치는 것이 아니라 한국에서 설계한 지분 및 지배구조가 설립증서와 이후 정관·이사회 관련 서류 등에 적절하게 반영되는지도 함께 검토해야 합니다.

델라웨어주에 법인을 설립했다고 해서 미국 모든 주에서 별도의 등록 없이 사업할 수 있는 것은 아닙니다.

미국에서는 다른 주에서 설립된 법인을 해당 주의 관점에서 외국법인으로 취급할 수 있습니다.

따라서 델라웨어 법인이 뉴욕이나 캘리포니아 등 다른 주에서 실제 사업을 수행한다면 해당 주의 회사법에 따라 별도의 사업자격 등록이 필요한지 확인해야 합니다.

실제 사업지역을 정할 때는 다음 사항을 함께 검토하는 것이 좋습니다.

• 실제 사무실이나 사업장을 설치하는 주
• 직원이 근무하는 지역
• 계약 체결 및 영업활동이 이루어지는 지역
• 해당 주의 외국법인 등록 대상 여부
• 사업 업종에 필요한 주·지방정부의 면허 및 허가
• 등록 이후 정기보고 등 계속적인 의무

예를 들어 뉴욕주에서 외국법인이 사업하려면 「뉴욕주 사업회사법」 제1301조에 따라 원칙적으로 주정부의 허가 없이 뉴욕주에서 사업을 수행할 수 없습니다.

다만 어떤 활동이 법률상 ‘사업 수행’에 해당하는지는 실제 활동의 성격과 정도에 따라 판단해야 합니다.

따라서 미국법인설립에서는 설립 주의 회사법에 따른 설립절차와 실제 영업지역에서 요구되는 등록·인허가를 별개의 문제로 나누어 확인해야 합니다.

특히 여러 주에서 사업할 계획이라면 각 주에서 추가 등록이 필요한지까지 설립 단계에서 검토하는 것이 필요합니다.

미국법인 설립 후에는 본사와 자회사 사이에서 다양한 거래가 발생할 수 있습니다.

이때 출자와 대여, 상품거래, 용역 제공 등을 구분하고 실제 거래내용에 맞는 계약관계를 정리하는 것이 중요합니다.

대표적으로 확인해야 할 거래

• 추가 출자: 미국법인의 증자 및 신주 발행에 따른 본사의 추가 투자
• 자금 대여: 본사가 미국법인에 운영자금을 빌려주는 거래
• 상품 거래: 본사와 미국법인 간 제품·원재료 등의 공급 및 매매
• 용역 거래: 본사의 경영·기술·인력 지원 등에 대한 용역계약
• 지식재산권 거래: 본사 소유 상표·특허·기술 등의 라이선스 제공
• 임대료·이자·사용료 지급: 각 계약관계에 따라 미국법인이 본사에 지급하는 비용

이러한 거래는 계약관계만의 문제가 아니라 미국의 세무상 보고의무와도 연결될 수 있습니다.

IRS에 따르면 25% 이상 외국인이 소유한 미국법인 등 신고대상 법인이 국외 특수관계자와 일정한 신고대상 거래를 한 경우 Form 5472 제출의무가 발생할 수 있습니다.

신고대상 거래에는 매매, 임대료, 사용료, 용역대가, 대여금 및 이자 등이 포함됩니다.

따라서 설립 이후에는 본사와 미국법인 사이에서 실제로 이루어지는 거래를 계약서와 회계·송금자료에 일관되게 반영하고, 해당 거래에 수반되는 법률·세무상 의무도 함께 확인해야 합니다.

미국 자회사를 설립하는 중요한 법적 의미 가운데 하나는 한국 본사와 미국법인이 서로 별개의 법적 실체로 존재한다는 점입니다.

델라웨어주 대법원의 Klauder v. Echo/RT Holdings, LLC, 2016 WL 3778246 (Del. July 12, 2016) 사건에서도 이러한 원칙이 확인됐습니다.

이 사건에서는 모회사의 파산관재인이 모회사가 100% 지분을 보유한 자회사의 자산과 관련된 거래를 문제 삼을 수 있는지가 쟁점이 됐습니다.

법원은 다음과 같은 원칙을 확인했습니다.

• 회사는 주주와 구별되는 별개의 법적 실체임
• 모회사가 자회사 주식 전부를 보유하더라도 자회사의 자산이 곧 모회사의 자산이 되는 것은 아님
• 자회사 자산은 원칙적으로 자회사에 귀속됨
• 다만 자회사가 모회사의 분신과 같은 관계에 있어 법인격을 부인할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 판단할 가능성이 있음

해당 사건에서는 자회사가 모회사의 분신에 해당한다거나 별도의 법인구조를 무시해야 한다는 주장이 충분히 제기되지 않았고, 법원은 모회사가 자회사 자산에 직접적인 권리를 갖는다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

델라웨어 법원은 법인격 부인 여부를 판단할 때 자본이 적정하게 갖춰졌는지, 회사 기록과 법적 형식이 유지됐는지, 임원과 이사가 실제 역할을 수행했는지, 지배주주가 회사 자금을 유용했는지 등 여러 사정을 살피며 지배관계가 있다는 사정 하나만으로 법인격을 부인하지는 않습니다.

따라서 한국 본사가 미국 자회사를 운영한다면 법인별 자금과 계약을 구분하고 이사회 등 회사 운영기록을 관리하는 등 자회사가 독립된 법인으로 운영되고 있음을 뒷받침할 수 있는 구조를 유지할 필요가 있습니다.